ديوان المحاسبة يبدي 11 ملاحظة على مشروع قانون بشأن المناقصات العامة بصيغته الجديدة

زكي عثمان أبدى ديوان المحاسبة 11 ملاحظة على مشروع قانون بشأن المناقصات العامة المقدم من الحكومة بصيغته الجديدة تمثلت في المواد 1 و6 و9 و13 و23 و32 و33 و36 و41 و44 و47. وجاء في رد ديوان المحاسبة على رغبة لجنة الشؤون المالية والاقتصادية بمجلس الامة الخاصة بمعرفة وجهة نظر الديوان في مشروع القانون الجديد للمناقصات العامة والذي حصلت «الأنباء» على نسخة منه، ان نصوص القانون الجديد اتجهت الى قصر الصلاحيات الواردة به على لجنة المناقصات المركزية، كما انه استبعد كل ما كان صلاحية لمجلس الوزراء في القانون الحالي بمجموعة من النقاط منها الترسية على الغير بأقل الاسعار المطابقة للشروط والمواصفات، المادة 23 من القانون المقترح لاختصاص كان لمجلس الوزراء المادة 44 من القانون الساري، فضلا عن الغاء المناقصة لارتفاع الاسعار المادة 28 من القانون المقترح لاختصاص كان لمجلس الوزراء المادة 47 من القانون الساري. وفيما يلي نص الملاحظات والتعديلات المقترحة من ديوان المحاسبة على مشروع قانون المناقصات العامة: الديباجة: اضافة القوانين التالية: ـ القانون رقم 58 لسنة 1982 بالموافقة على الاتفاقية الاقتصادية الموحدة لدول مجلس التعاون لدول الخليج العربية. ـ القانون رقم 25 لسنة 1996 في شأن الكشف عن العمولات التي تقدم في العقود التي تبرمها الدولة. ـ القانون رقم 19 لسنة 2000 في شأن دعم العمالة الوطنية وتشجيعها وتعديلاته. المبرر: القوانين المشار اليها تتضمن في نصوصها احكاما تتعلق بالترسية على العقود المزمع ابرامها والواردة بقانون المناقصات العامة المقترح. المادة 1: لم تتضمن المادة تعريف المنتج ذي المنشأ الوطني، وهو ما ورد بالمادة الاولى/ ب من القانون رقم 58 لسنة 1982 بالموافقة على الاتفاقية الموحدة لدول مجلس التعاون لدول الخليج العربية من معاملة المنتج ذي المنشأ الوطني معاملة المنتجات الوطنية، وهو ما ورد ايضا بقرار وزير التجارة رقم 6 لسنة 1987 وتعديلاته بإعطاء الاولوية في المشتريات الحكومية للمنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني. المادة 6: حددت المادة مجال سريان الاختصاص للموضوعات التالية: ـ استيراد اصناف. ـ تكليف مقاولين بتنفيذ اعمال. ـ التعاقد لشراء اشياء. ـ استئجار اشياء. ـ تقديم خدمات فيما عدا الخدمات الاستشارية. ويلاحظ أن هذا التحديد في الصياغة الواردة بالقانون قد يكون مجالا لتفسيرات عديدة كانت محل نقاش عند تطبيق القانون الساري رقم 37 لسنة 1964 على النحو التالي: أ ـ مدى سريان اختصاص لجنة المناقصات المركزية على تكليف مقاولين تنفيذ أعمال للجهات المخاطبة بالقانون والتي يتم اختيار المقاولين لتنفيذها خارج نطاق الكويت، ويتم توقيعها وتنفيذها بالخارج. ولعل المثال الواضح في هذا الشأن هو أعمال السفارات الكويتية بالخارج، مكاتب الخطوط الجوية الكويتية، الهيئة العامة للاستثمار للأعمال غير الاستثمارية، الصندوق الكويتي للتنمية وغيرها. علما بأن تلك الأعمال التي تنفذ بمقاولين خارجيين يكون محل العقد عقارا (أرضا، مبنى) وهي تخضع لقانون دولة العقار وفقا لأحكام القانون رقم 5 لسنة 1960. ونشير الى ان لجنة المناقصات المركزية قد سبق لها إصدار تعميمها رقم (ل.م.م/25/1/1290) في 5/8/1997) الى وزارة الخارجية بأن عقود الشراء والمناقصات التي تبرم بالخارج للبعثات الكويتية الديبلوماسية لا تخضع لرقابة لجنة المناقصات المركزية، حيث انها تتم مع مقاولين أو موردين لا تتوافر فيهم شروط المادة الخامسة من القانون رقم 37 لسنة 1964، علما بأن اللجنة لا تطبق ذات القاعدة لجهات اخرى مثل الخطوط الجوية الكويتية، فيتم إخضاع عقود مشتريها ومناقصاتها التي تتم بالخارج وتنفذ بالخارج لأعمال اللجنة. ب ـ النص الوارد بالقانون ذكر... فيما عدا الخدمات الاستشارية. والنص على هذا النحو قد ينصرف للخدمات الاستشارية التي تنظم أحكامها قوانين أو قرارات أخرى والمثال الواضح في هذا الشأن هو أعمال الاستشارات المنظمة بقرار رئيس مجلس الوزراء ورئيس مجلس التخطيط رقم 11 لسنة 1971 بتشكيل لجنة اختيار البيوت الاستشارية والمحددة بالقرار بالدراسات الفنية والاقتصادية للمشروعات العمرانية والمدنية والتخطيطية والصناعية وشؤون الإدارة وعليه فالأمر يستتبع إيضاح مدى خضوع أعمال الخدمات التالية لنص المادة: ـ التعاقد مع البيوت الاستشارية والشركات في مجال الاستعانة بالخبراء في مجال نظم الحسابات وتقنية المعلومات. ـ التعاقد مع مكاتب وشركات التدريب بمجالاتها المختلفة في مجال تعميم ديوان الخدمة المدنية الصادر في هذا الشأن والصلاحيات المخولة لبعض الجهات بموجب قوانينها (كتاب إدارة الفتوى والتشريع رقم 4/629/99/1215 بتاريخ 24/4/2000 الهيئة العامة للتعليم التطبيقي) وكتابها رقم 2/477/2009/365 بتاريخ 21/1/2010 لمؤسسة البترول الكويتية. ـ التعاقد مع مكاتب المحاسبة لتقديم خدمات التدقيق أو خدمات الاستشارات المالية والمحاسبة. ـ التعاقد مع مكاتب المحاماة لتقديم خدمات الاستشارات القانونية والتحكيم. ـ خدمات استيراد البرامج الإذاعية والتلفزيونية رغم صدور فتوى إدارة الفتوى والتشريع رقم 2/443 بتاريخه 9/11/1964 لعدم خضوعها إلا ان تلك الموضوعات مازالت تعرض على اللجنة وتصدر بشأنها قرار الموافقة على التعاقد. ج ـ ورد بالديباجة أحكام القانون رقم 66 لسنة 1998 وما تضمنه هذا القانون من استثناء بعض العمليات من الخضوع لأحكام قانون المناقصات الساري 37 لسنة 1964: ـ بيع النفط ومشتقاته. ـ العمليات الاستثمارية. الموضوع الأول أثير بشأنه خلاف حول مفهوم بيع النفط وهل يشمل البيع والشراء أو يقتصر على التفسير الحرفي للفظ البيع وكذلك مفهوم المشتقات وعرض الخلاف على إدارة الفتوى والتشريع التي أصدرت رأيها رقم (2/297/2009/3208 بتاريخ 9/6/2009) موجّه الى رئيس ديوان المحاسبة. أما عن الموضوع الثاني فهو يتعلق بتفسير الاستثمار وهل ان عمليات التكوين الرأسمالي للأصول المزمع تسلمها لمباشرة النشاط الجاري للجهة هي من قبيل العمليات الاستثمارية أم انها عمليات شراء أصول بغرض ممارسة النشاط ويقتصر لفظ الاستثمار على العمليات الخارجة عن ممارسة النشاط الجاري للوحدة الخاضعة لأحكام القانون. (محافظ أوراق مالية، استمارات في تكوين شركات.. الخ). لذلك، يراعى ارتباط هذه العمليات بالاستثناءات التي ترد على مقترح القانون. المادة 9: تكرار مضمون ما ورد بالمادة التاسعة ضمن ما ورد بالمادة الحادية عشرة من مشروع القانون. المادة 13: تعالج المادة اشتراطات التقدم في المناقصة العامة أو المحدودة: ـ يكون كويتيا. ـ مسجلا في سجل الموردين والمقاولين. ـ أو أجنبيا مع وجود شريك أو وكيل كويتي. ولم تشر اللجنة الى سريان تلك الاشتراطات لحالات الممارسة أو التعاقد المباشر، كما لم تشر الى الأعمال المتعاقد عليها والمنفذة خارج الكويت أو المتعاقد عليها داخل الكويت، ولكن التنفيذ خارج الكويت وايضاح ذلك تم بالفقرة المتعلقة بالمادة 6 السابق الإشارة اليها. المادة 23: ورد بالمادة «يجوز إرساء المناقصة على مناقص تقدم بسعر أكبر.. وكذلك طرح عدة مناقصات متماثلة لذات الجهة، ونصت وثائقها على عدم ترسية أكثر من مناقصة على مناقص واحد..». والنص على هذا النحو يتطلب إيضاح: أ ـ تاريخ طرح المناقصات المتماثلة في ذات تاريخ طرح المناقصة الأولى أو في تواريخ لاحقة متتابعة، وإذا كان في تواريخه متتابعة فما هو الفاصل الزمني لطرح كل مناقصة. ب ـ إن النص لم يعالج حالة عدم قبول مقدمي العطاءات التالية الممارسة للوصول الى سعر أقل العطاءات المقدم فيها، وهل الممارسة بسعر ابتداء للسعر الأقل وصولا لأفضل سعر من المناقصين، علما بأن المناقصة محل الدراسة ستكون منفصلة عن المناقصات الأخرى، وان السعر بها سيكون الأقل الواجب الترسية عليه. (عدة فتاوى لإدارة الفتوى والتشريع المتعلقة بهذا الموضوع) ج ـ ان النص الوارد لم يتعرض للمناقصة الواحدة القابلة للتجزئة وعدم اسناد اكثر من جزء على مناقص واحد. المادة 32: ما ورد بهذه المادة هو ذات الاختصاص الوارد بالمادة 44 من القانون رقم 37 لسنة 1964 الساري غير ان الصلاحية بالقانون الساري لمجلس الوزراء باعتبار ان هذا الاختصاص بالترسية على غير اقل الاسعار خارج نطاق فلسفة القانون باسناد الاعمال لغير اقل الاسعار المطابق للشروط والمواصفات، وهو امر يجعل جميع الصلاحيات في الترسية للجنة المناقصات المركزية ويجب ان يكون محل نظر، حيث ان هذا الامر استثناء من الاصل العام. المادة 33: المادة تعالج الافضلية للمنتجات الوطنية في مناقصات وممارسات التوريد مع تحديد نسبة الزيادة للاسعار الوطنية بنسبة 15%. ويلاحظ بشأن هذا النص ما يلي: ـ لم يراع النص ما ورد بالقانون 58 لسنة 1982 بالموافقة على الاتفاقية الموحدة لدول مجلس التعاون لدول الخليج العربية وقرار وزير التجارة والصناعة رقم 6 لسنة 1987 استنادا لهذه الاتفاقية باعتبار منتجات دول مجلس التعاون الخليجي منتجات ذات منشأ وطني واعطى نسبة حماية مقررة، علما ان الاتفاقية تشير الى ان تكون معاملة منتجات تلك الدول مثل معاملة المنتج المحلي. ـ نصت المادة على نسبة وهو ما يخالف النصوص الاخرى التي تركت النسب والمبالغ للائحة التنفيذية للقانون او النص في المادة ذاتها على صلاحية مجلس الوزراء من تغيير هذه النسبة. المادة 36: الفقرة الثالثة من المادة 36 والتي تبدأ بعبارة «وعلى الجهة صاحبة الشأن» سبق النص عليها بالمادتين 37 و38 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 2/2008 بتعديل احكام المرسوم رقم 3/1955 بشأن ضريبة الدخل الكويتية، ولا حاجة للنطق عليها مرة اخرى في صلب قانون المناقصات الجديد، خاصة انه في حال وجود اي تعديل في تلك اللائحة او قانون الضريبة على الدخل فسيؤدي الى التعارض بين النصين وصعوبة في التطبيق وسيتوجب حينئذ اجراء تعديل تشريعي على النص المتعلق بهذا الموضوع والوارد في قانون المناقصات، خاصة ان لكل من القانونين مجال اعماله المختلف عن الآخر. المادة 41: ورد بالنص... تجاوز بالزيادة او النقص 5% من مجموعة قيمتها الا بموافقة اللجنة. استخدام النص لفظ «أو» عند الاشارة الى الزيادة او النقص قد يترتب عليه عدة مشاكل تتعلق بحساب النصاب، حيث انه في حال الامر التعبيري الواحد المتضمن حذف بنسبة 3% واضافة 2% اعتبر هذا الامرالتعبيري غير خاضع لرقابة اللجنة، حيث ان الحذف 3% منفصلة عن الاضافة 2% حسب صياغة النص بالاشارة الى لفظ «او»، علما بان الامر في حقيقته هو امر تغييري على العقد قيمته 5%، لذلك فقد يكون استخدام لفظ «و» عند الاشارة على الاضافة والحذف اكثر دقة لحساب نصاب العرض على رقابة اللجنة. المادة 44: تضمن النص احكاما تتعلق باجراءات تحقيق عن الاهمال والتقصير ويلاحظ على النص انه منح اللجنة سلطات رقابية مخولة للجهات الرقابية الاخرى منها: ـ اجراء التحقيق بناء على طلب اللجنة. ـ ابلاغ اللجنة بالقرارات الصادرة في شأن التحقيق. والنص على هذا النحو يضيف اختصاصات اللجنة تنظمها قوانين الجهات الرقابية الاخرى وجهات التحقيق، فضلا عن ان النص لم يوضح الاجراء الذي ستتخذه اللجنة عن تلقيها القرارات الصادرة بشأن التحقيق. المادة 47: الاستثناء «المشتروات» المواد العسكرية بمرسوم. أ ـ الاشارة فقط للمشتروات العسكرية قد يكون قاصرا على ضرورة ايضاح ما يرتبط بها من عقود مثل: ـ التدريب. ـ الصيانة. فتوى إدارة الفتوى والتشريع رقم 2335 في 19/8/1998 ـ بعض المشتريات ليست بطبيعتها عسكرية ولكنها مرتبطة بنواح عسكرية مثل توريد المواد الغذائية. لذلك، فقد يكون اكثر ايضاحا للنص ان يكون الاستثناء للمشتريات ذات الطبيعة العسكرية وما يرتبط بها من عقود تحدد بالمرسوم الاميري الذي يصدر في هذا الشأن. ب ـ مقاولات المنشآت العسكرية في الظروف الطارئة: ضرورة تحديد تعريف واضح دقيق لمفهوم الظروف الطارئة عند تطبيق هذا النص سواء في ديباجة القانون او بالمرسوم الصادر بشأن المشتريات ذات الطبيعة العسكرية ويعدل النص وفقا لذلك. ملاحظات عامة على مقترح القانون اتجهت نصوص القانون الى قصر الصلاحيات الواردة به للجنة المناقصات المركزية واستبعد جميع ما كان صلاحية لمجلس الوزراء في القانون الساري: ـ الترسية على غير اقل الاسعار المطابق للشروط والمواصفات المادة 23 من القانون المقترح لاختصاص كان لمجلس الوزراء المادة 44 من القانون الساري. ـ الغاء المناقصة لارتفاع الاسعار المادة 28 من القانون المقترح لاختصاص كان لمجلس الوزراء المادة 47 من القانون الساري. ـ العدول عن الترسية بعد ابلاغ المناقص الفائز المادة 35 من القانون المقترح الاختصاصي كان الاختصاص لمجلس الوزراء المادة 52 من القانون الساري. ـ التظلم من قرارات اللجنة المادتين 42 و45 من القانون المقترح الاختصاص لكان لمجلس الوزراء المادتان 258 و62 من القانون الساري. والامر على هذا النحو يوضح ان اللجنة في مثل تلك القرارات اصبحت الخصم والحكم في الامر ذاته وهو الامر الذي راعاه القانون الساري باعتبار مجلس الوزراء الجهة المناط بها الفصل في النزاعات المعروضة من اصحاب المصلحة في التظلم من قرارات اللجنة.